（原标题：联营与借贷的区分）

司法实践中，诈骗、借贷、联营三者的区分，是一个既常见又疑难的问题，平时，我们关注更多的是诈骗与借贷或者联营的区分（刑事与民事的区分），不过，近期两起民刑交叉案件（既涉及刑事，也涉及民事）的民事部分（一起是名为联营、实为借贷，另一起是名为借贷、实为联营），令我们认为有必要对联营与借贷的区分做一些总结。

案例：黑龙江省高级人民法院（2014）黑高商终字第4号民事判决书

案情简介

2011年4月2日，郑某某、荆某某与盛达公司签订一份《建楼投资合同》，由郑某某、荆某某对盛达公司开发建设的“泰和大市场楼盘项目”进行投资，约定：投资金额为500万元，投资期限自2011年4月1日起至同年12月31日止。截止2011年12月31日，盛达公司给付郑某某、荆某某固定利润300万元。

2012年1月11日，盛达公司等以借款人名义与郑某某、荆某某签订了一份《还款协议》约定：由借款方工程竣工后向郑某某、荆某某给付500万元，同年10月末给付300万元，合计给付800万元。

同年10月10日，盛达公司等以借款人名义与郑某某、荆某某又签订了一份《还款补充协议书》，约定：借款方于2012年10月31日前偿还郑某某、荆某某借款450万元，于2013年1月31日前偿还350万元。如借款方未按合同约定还款，借款方要承担利息，双方此前的约定与本协议不符的，以补充协议约定为准。

裁判观点

二审法院认为，案涉《建楼投资合同》、《还款协议》和《还款补充协议书》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且无导致合同无效的其他情形，应合法有效。

本案中，《建楼投资合同》在形式上虽表现为双方为开发建设楼盘而联营投资，但从合同内容上看，该合同约定了投资期间，及投资期满后盛达公司应返还投资款及利润，但投资人并不参与盛达公司建楼的全部过程，仅派专人监管其投入的资金，该约定与联营合同所应具有的共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险的法律特征并不相符，且之后各方签订《还款协议》和《还款补充协议书》业已确认案涉款项属于民间借贷。

律师评析

一、联营关系和借贷关系的区分

联营合同，是指两个以上的经济组织为了达到共同的经济目的，约定共同出资，联合从事一定生产经济活动的协议。联营的特征是“共负盈亏、共担风险”。借贷合同，是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借贷的特征是“到期还本付息”。

在上述案例中，案涉《建楼投资合同》在内容上，约定盛达公司在投资期限届满之后须返还投资款及支付固定利润，具备借贷合同到期还本付息的特征，不具备联营合同共负盈亏、共担风险的特征。双方在后续签订的《还款协议》和《还款补充协议书》也确认案涉款项属于民间借贷，因此双方之间的法律关系为民间借贷纠纷，盛达公司等对案涉借款本金和利息负有偿还义务。

认定双方之间的法律关系，除了看合同内容，还要结合其他事实方能作出符合客观实际的判断。虽然合同内容具备“还本付息”的特征，但是投资人（出借人）实际上参与公司管理等行为，能够体现“共负盈亏、共担风险”原则的，双方之间的法律关系也应该认定为联营法律关系。在江西省南昌市中级人民法院（2020）赣01民终2216号民事判决书中，二审法院认为，

泰特公司按实际垫资固定提取收益，在该贸易供应链中不承担任何形式的亏损，若发生亏损，则全部亏损由梦杰公司承担。仅从以上约定来看，泰特公司不参与利润分配，只获取固定收益，符合民间借贷的特点，但当事人之间构成何种法律关系，不能仅审查当事人签订的合同，还应审查合同履行过程中当事人的实际行为。

从泰特公司的实际行为来看，首先，泰特公司并没有将资金支付给梦杰公司，或将资金交付给梦杰公司指定的第三人。泰特公司与梦杰公司之间发生的并非借贷行为，不符合借贷关系的特征。其次，泰特公司实际上参与了经营管理。从以上可以看出，泰特公司在实际履约中有出资和参与经营管理的行为，符合联营（合作）的特点，泰特公司与梦杰公司之间的关系名为借贷，实为联营（合作）。

二、联营关系和借贷关系的法律后果

是联营关系还是借贷关系，当事人之间的权利义务不同。

在联营关系中，联营各方共同经营，共担风险，当事人出资后，不仅参加共同经营，共负盈亏，而且要承担联营的风险责任，在联营体清算之前，投资人不能要求返还投资款，只有权根据约定享受分红。如果当事人之间约定了保底条款的，该条款无效，且如果联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损。[1]

在借贷关系中，出借方将款贷出后，只负责到期收回本息，对借款人的经营亏损不承担任何风险责任。换言之，要求借款人还本付息是出借方的权利，此权利不受借款人的经营状况影响。关于利息的确定，适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，

出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。

前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。

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[1]《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项规定，联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

作者：邓世运律师团队

邓世运律师，北京市炜衡(广州)律师事务所高级合伙人、网络犯罪刑事业务部主任，广州市律师协会经济犯罪刑事法律专业委员会委员、维护律师执业合法权益工作委员会委员。拥有十余年律师执业经验，主攻网络犯罪、经济犯罪的辩护和刑事危机的合规应对。

本文系未央网专栏作者:刑事律师邓世运 发表，内容属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！

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